新修訂的證券法已經(jīng)開始實施了。作為此次修訂的重點之一，法律責任的大幅加重備受關注。例如，在原證券法下，除了少數(shù)例外（比如內(nèi)幕交易和操縱市場），對相關責任人員的違法行為，明確以金額計算的行政罰款最高限是30萬元，這顯然不足以威懾潛在的違法者；而新證券法下，這一金額上限提高到了1000萬元（欺詐發(fā)行）；以違法所得倍數(shù)計算的罰款也從“沒一罰五”提高到了“沒一罰十”。作為證券法上可能承擔法律責任的一類人員，董事、監(jiān)事和高級管理人員（以下統(tǒng)稱“董監(jiān)高”）的法律風險也隨之劇增。然而，對于關注法律風險的董監(jiān)高來說，新證券法帶來的，不只是“罰得更重了”這么簡單。

需要說明的是，新證券法下作為法律責任主體董監(jiān)高的范圍主要是發(fā)行人、上市公司、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司（如新三板）的董監(jiān)高，同時也包括特殊主體（主要是證券公司）的董監(jiān)高。但在沒有特殊說明的情況下，指的是前者。經(jīng)過對法律條文的逐條梳理，新證券法下董監(jiān)高可能承擔法律責任的違法行為主要包括違法公開發(fā)行證券、欺詐發(fā)行、擅自改變募集資金用途、違規(guī)披露、虛假陳述、內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、操縱市場、違規(guī)轉(zhuǎn)讓證券、短線交易、短線交易收益未歸入、違規(guī)收購、不履行承諾、違規(guī)征集投票權(quán)、違規(guī)保存文件資料、拒絕或阻礙監(jiān)管機構(gòu)行使職權(quán)、編造傳播虛假信息或者誤導性信息等17類。對于這17類違法行為，上市公司的董監(jiān)高應引起高度的警覺。

首先，基于公司實際經(jīng)營管理人員的特殊地位，董監(jiān)高因為落入具體的違法行為而承擔法律責任的“路徑”是多樣的。旁邊這張圖，清晰地展示了證券法中董監(jiān)高可能落入的所有違法行為的路徑。從中我們可以看出，在新證券法下，董監(jiān)高既可能因為“董監(jiān)高”的身份而承擔責任，也可能作為直接負責的主管人員和其他直接責任人員而承擔責任。不僅發(fā)行人或上市公司的董監(jiān)高可能承擔責任，作為控股股東、實際控制人的董監(jiān)高，也可能承擔責任。同時，在內(nèi)幕交易的情形下，董監(jiān)高還可能因為法律明確規(guī)定其屬于“內(nèi)幕信息知情人”而承擔責任。當然，董監(jiān)高也可能作為一般主體承擔法律責任，如操縱市場、拒絕或阻礙監(jiān)管機構(gòu)行使職權(quán)、編造傳播虛假信息或者誤導性信息三類行為；雖然任何個人和單位都可能成為這些違法行為的責任主體，但董監(jiān)高的可能性更大。對于一部分違法行為，董監(jiān)高承擔法律責任的路徑是單一的，比如違規(guī)轉(zhuǎn)讓證券、短線交易、違規(guī)征集投票權(quán)、不履行承諾等用菱形標識的行為；對于這些行為，董監(jiān)高只能因其董監(jiān)高的身份而承擔責任；但對于另外一些違法行為，董監(jiān)高承擔責任的路徑就會寬一些，最典型的是虛假陳述――除了作為董監(jiān)高需要承擔民事責任，也可能因為主管人員或直接責任人的身份而承擔行政或者刑事責任，還可能作為控股股東、實際控制人的責任人員而承擔行政責任。因此，作為董監(jiān)高，不能僅僅注意防范明確屬于董監(jiān)高的法律責任，還應注意防范潛在的法律責任。

其次，董監(jiān)高承擔責任的類型豐富了，罰款1000萬元遠遠不是天花板，并且要面對投資者的傾斜保護。在責任類型上，除了短線交易未歸入、不履行承諾、違規(guī)征集投票權(quán)三類行為外，都配置了行政責任；違規(guī)披露、虛假陳述、內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、操縱市場、不履行承諾、違規(guī)征集投票權(quán)、編造傳播虛假信息或者誤導性信息等八類行為配置了民事責任，其中為后三類行為新增配置了民事責任。責任的輕重主要體現(xiàn)在行政責任上，其中明確以金額計算的行政罰款數(shù)額大幅提升，對于欺詐發(fā)行和操縱市場行為董監(jiān)高最高可罰1000萬元。需要注意的是，1000萬元并非行政處罰的天花板――內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、操縱市場、編造傳播虛假信息或者誤導性信息等四類行為設定的“沒一罰十”的處罰以及違規(guī)轉(zhuǎn)讓證券行為設定的“沒收違法所得，并處以買賣證券等值以下的罰款”的處罰在實踐中殺傷力更大。在新證券法修訂前，對董監(jiān)高等個人的處罰早已有上億元甚至幾十億元的先例，新證券法之下違法成本只可能進一步提升。同時，罰款也不是唯一的行政后果，除了警告等傳統(tǒng)的行政處罰手段外，新證券法還規(guī)定證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以采取責令改正、監(jiān)管談話、出具警示函等措施，納入證券市場誠信檔案，并對證券市場禁入做了擴充規(guī)定。在歸責原則上，雖然只有違規(guī)披露、虛假陳述兩類行為沿襲原證券法的規(guī)定，明確了過錯推定原則，除非能夠證明自己沒有過錯，否則就要承擔民事上的連帶賠償責任；但是基于民法上的公平原則，相比具有信息優(yōu)勢的董監(jiān)高，中小投資者在舉證責任分配上可能會得到傾斜保護，對此新證券法有著較為鮮明的立場。

再次，新證券法系統(tǒng)性地增強了實現(xiàn)董監(jiān)高法律責任的可能性。在民事責任上，新證券法的投資者保護專章極大拓寬了投資者維權(quán)的路徑，通過明確或建立先行賠付制度、強制調(diào)解制度、支持起訴制度、代位訴訟制度、代表人訴訟制度、中國式集體訴訟制度等，緩解投資者“求償難”的問題。特別是中國式集體訴訟制度的建立，引入“明示退出默示加入”的集團訴訟理念，對于董監(jiān)高來說無異于頭上懸了一把隨時可能劈下來的利劍。因為以往投資者提起的民事賠償訴訟，幾百戶、上千戶就算是大規(guī)模了，總的賠償金額上億元已經(jīng)算數(shù)額巨大；但在集體訴訟制度下，投資者保護機構(gòu)動輒代表全體股民――幾萬戶、十幾萬戶，甚至幾十萬戶都有可能出現(xiàn)，被要求賠償?shù)慕痤~也可能是天文數(shù)字。在行政責任上，新證券法賦予證券監(jiān)督管理機構(gòu)更加廣泛的調(diào)查權(quán)限，比如將可以查詢的賬戶信息范圍擴大到“其他具有支付、托管、結(jié)算等功能的賬戶信息”，有權(quán)力通知出境入境管理機關依法阻止涉嫌違法人員、涉嫌違法單位的主管人員和其他直接責任人員出境等。同時，新證券法還新增了“吹哨人”制度，鼓勵對證券違法違規(guī)行為的舉報，實名舉報線索經(jīng)查證屬實的，給予舉報人獎勵。這些制度都將提高行政責任實現(xiàn)的可能性。

第四，新證券法之外的董監(jiān)高法律責任同樣值得關注。公司法是董監(jiān)高法律責任的源頭，明確規(guī)定了董監(jiān)高關聯(lián)交易給公司造成損失、董事會決議違法違規(guī)損害公司利益、執(zhí)行職務違法違規(guī)損害公司利益、執(zhí)行職務違法違規(guī)損害股東利益、提供虛假財會報告等行為的法律責任。這些法律責任，作為發(fā)行人、上市公司的股東同樣需要面對。其他法律法規(guī)和部門規(guī)章中，也會涉及到董監(jiān)高的責任。比如，《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，有減少責任財產(chǎn)、個別清償、隱匿或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等損害債權(quán)人利益行為的，企業(yè)的法定代表人和其他直接責任人應對債權(quán)人承擔賠償責任。再比如，《證券投資基金法》規(guī)定，基金管理人的董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他從業(yè)人員，未將其本人、配偶、利害關系人進行證券投資事先向基金管理人申報的，責令改正，處3萬元以上10萬元以下罰款。特殊情況下，董監(jiān)高還要面對刑事處罰。對于嚴重違反證券法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責任；涉及董監(jiān)高的罪名包括擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，違規(guī)披露、不披露重要信息罪，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息和利用未公開信息交易罪，操縱證券、期貨市場罪等。

總之，新證券法下董監(jiān)高的法律責任不只是處罰加重了，而是有了更多“觸雷”的機會，17類違法行為和5種身份，都可能成為董監(jiān)高擔責的“路徑”。一旦構(gòu)成違法行為，民事責任、行政責任和刑事責任可能紛至沓來，不僅力度更大了，而且“板子落到身上”的可能性也更大了。同時，董監(jiān)高不僅要注意證券法上的板子，還要時刻提防來自公司法、刑法和其他法律法規(guī)中的板子。因此，在新證券法之下，董監(jiān)高面對的法律風險的確是更嚴峻了，這不僅對董監(jiān)高的履職提出了更高的要求，也對董監(jiān)高的風險防范提出了更高的要求。在這一背景下，一些上市公司已經(jīng)著手為董監(jiān)高購買責任險，更多的上市公司都對董監(jiān)高進行了法律法規(guī)的培訓。但最重要的，還是董監(jiān)高自身敬畏法律，真正做到忠實和勤勉盡責――認真開會履職、謹慎簽字承諾、妥善買賣股份。對于這樣的董監(jiān)高，法律也提供了減免責的事由――比如，新證券法明確規(guī)定了董監(jiān)高對于披露文件的異議制度，成為董監(jiān)高的避險通道。

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