《股權(quán)投資基金的募集與設(shè)立》第四章第四節(jié)-1

股權(quán)投資基金組織形式的選擇

影響組織形式選擇的因素：

（1）法律依據(jù)；

（2）監(jiān)管要求；

（3）與股權(quán)投資業(yè)務(wù)的適應(yīng)度。

股權(quán)投資基金成為運(yùn)作股權(quán)投資業(yè)務(wù)的主體，需要具備一定的組織形式。我國現(xiàn)行的股權(quán)投資基金組織形式主要為公司型、合伙型及契約型，影響組織形式選擇的因素眾多，主要包括法律依據(jù)、監(jiān)管要求、與股權(quán)投資業(yè)務(wù)的適應(yīng)度及基金運(yùn)營實(shí)務(wù)的要求，以及稅負(fù)等。

1.法律依據(jù)

在《合伙企業(yè)法》修訂案和契約型基金相關(guān)法律法規(guī)生效前，早期的股權(quán)投資基金主要依據(jù)《公司法》設(shè)立公司型股權(quán)投資基金。

近年來，隨著法律體系的不斷完善，我國股權(quán)投資基金的組織形式逐步豐富。修訂后的《合伙企業(yè)法》自2007年6月1日起施行，增加了“有限合伙”這種新的合伙企業(yè)形式。有限合伙是由普通合伙發(fā)展而來的一種合伙形式，通過相應(yīng)制度創(chuàng)新，能夠較好地適應(yīng)股權(quán)投資基金運(yùn)作。

廣義契約型股權(quán)投資基金在我國涵蓋信托計(jì)劃、資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型基金等多種形式。隨著相關(guān)法律法規(guī)和行業(yè)指引的完善，信托制度與股權(quán)投資業(yè)務(wù)的結(jié)合度逐步提高，使契約型股權(quán)投資基金也在一定程度上有所發(fā)展。

一是2001年正式施行的《信托法》和2007年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)公布實(shí)施的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》明確了信托公司運(yùn)作股權(quán)投資業(yè)務(wù)可以通過信托計(jì)劃的形式，即信托計(jì)劃項(xiàng)下資金可以投資于未上市企業(yè)股權(quán)、上市公司限售流通股或中國銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)可以投資的其他股權(quán)；

二是2012~2013年中國證監(jiān)會(huì)公布實(shí)施了一系列部門規(guī)章和規(guī)范性文件，對證券公司、基金管理公司的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)進(jìn)行規(guī)范，從而將契約型股權(quán)投資基金的形式擴(kuò)充到了資產(chǎn)管理計(jì)劃中。

2.監(jiān)管要求

在我國，股權(quán)投資基金監(jiān)管雖然經(jīng)歷了從國家發(fā)展改革委監(jiān)管到中國證監(jiān)會(huì)監(jiān)管的演進(jìn)過程，但是，無論是國家發(fā)展改革委時(shí)期的監(jiān)管規(guī)則，還是現(xiàn)行中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管法規(guī)，均依法由基金管理人自主選擇基金及基金管理公司的組織形式。

3.與股權(quán)投資業(yè)務(wù)的適應(yīng)度

股權(quán)投資基金的運(yùn)作模式、利益分配方式及基金生命周期中的現(xiàn)金流模式擁有鮮明特點(diǎn)，因此，組織形式的選擇需要與基金的實(shí)際運(yùn)作需求緊密相關(guān)，組織形式不同會(huì)產(chǎn)生不同的參與主體、主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的安排、內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置，也會(huì)對基金運(yùn)營實(shí)務(wù)包括稅收計(jì)繳、權(quán)益登記等產(chǎn)生不同的要求。

（1）資金募集與出資安排

股權(quán)投資基金的資金來源主要為各類機(jī)構(gòu)投資者和高凈值個(gè)人客戶，基金投向則以未上市企業(yè)的股權(quán)和已上市企業(yè)的非公開交易股權(quán)為主，基金的資金規(guī)模通常較大、投資周期相對較長，因此股權(quán)投資基金通常采用承諾資本制。

對于公司型基金，現(xiàn)行的《公司法》對公司的注冊資本限額、繳付安排及出資方式等方面不再由法律作強(qiáng)制性規(guī)定（除非法律、行政法規(guī)、國務(wù)院有另外規(guī)定），全部由公司章程進(jìn)行規(guī)定，因此可根據(jù)基金情況進(jìn)行適應(yīng)性約定。

合伙型基金根據(jù)《合伙企業(yè)法》可以由合伙協(xié)議對出資方式、數(shù)額和繳付期限進(jìn)行約定。

契約型基金是通過契約的方式建立基金投資者基金出資、取得收益分配的規(guī)則，現(xiàn)行的法律法規(guī)未對契約型基金的出資安排有強(qiáng)制性規(guī)定，現(xiàn)行實(shí)務(wù)中多根據(jù)基金管理人募集資金的便利性和項(xiàng)目投資的安排等在基金合同中進(jìn)行適應(yīng)性約定。

此外，股權(quán)投資基金從資金募集角度進(jìn)行組織形式選擇時(shí)，需要符合各組織形式法律法規(guī)要求的人數(shù)限制。

（2）內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置與投資決策

股權(quán)投資基金的核心業(yè)務(wù)是投資實(shí)施與管理退出，與之密切相關(guān)的是各參與主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系安排，特別是投資決策權(quán)的設(shè)置機(jī)制。

公司型基金中，投資者出資成為公司股東，公司需依法設(shè)立董事會(huì)（執(zhí)行董事）、股東大會(huì)（股東會(huì)）以及監(jiān)事會(huì)（監(jiān)事），通過公司章程對公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)設(shè)立、監(jiān)管權(quán)限、利益分配劃分作出規(guī)定。公司型基金的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)是股東大會(huì)（股東會(huì)），在公司型基金中投資者權(quán)利較大，可以通過參與董事會(huì)直接參與基金的運(yùn)營決策，或者在股東大會(huì)（股東會(huì)）層面對交由決策的重大事項(xiàng)或重大投資進(jìn)行決策。

由公司內(nèi)部的基金管理運(yùn)營團(tuán)隊(duì)進(jìn)行投資管理時(shí)，通常是在董事會(huì)之下設(shè)投資決策委員會(huì)，其成員一般由董事會(huì)委派；聘請外部管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資運(yùn)營管理時(shí)，董事會(huì)決定外部管理機(jī)構(gòu)的選擇并起監(jiān)督職能，監(jiān)督投資的合法、合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)控制和收益實(shí)現(xiàn)。在新的全球性“董事與經(jīng)理分權(quán)”框架下，具體的項(xiàng)目投資決策等經(jīng)營層面的決策也可通過公司章程約定，由經(jīng)理班子或者第三方管理機(jī)構(gòu)行使，只有涉及保護(hù)投資者權(quán)益的重大決策才必須由董事會(huì)之類的機(jī)構(gòu)作出。

對于合伙型基金而言，基金的投資者以有限合伙人的身份存在，匯集股權(quán)投資所需的大部分資金，以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，對外不可以代表合伙企業(yè)，僅在法律和監(jiān)管約定的適當(dāng)范圍內(nèi)參與的合伙企業(yè)事務(wù)可不被視為執(zhí)行合伙事務(wù)。

普通合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙企業(yè)投資與資產(chǎn)處置的最終決策權(quán)應(yīng)由普通合伙人作出。合伙人會(huì)議是指由全體合伙人組成的、合伙企業(yè)合伙人的議事程序。在實(shí)務(wù)中，合伙協(xié)議中會(huì)對合伙人會(huì)議的召開條件、程序、職能或權(quán)力以及表決方式進(jìn)行明確，合伙人會(huì)議并不對合伙企業(yè)的投資業(yè)務(wù)進(jìn)行決策和管理。

對于契約型基金來講，基金合同當(dāng)事人遵循平等自愿、誠實(shí)信用、公平原則訂立基金合同，以契約方式訂明當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。在契約框架下，投資者通常作為“委托人”，把財(cái)產(chǎn)“委托”給基金管理人管理后，由基金管理人全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營和運(yùn)作，通常不設(shè)置類似合伙型基金常見的投資咨詢委員會(huì)或顧問委員會(huì)，即使有設(shè)置，投資者也往往不參與其人員構(gòu)成，契約型基金的決策權(quán)歸屬基金管理人。

（3）收益分配安排

通常情況下，股權(quán)投資基金在較長的投資期限內(nèi)實(shí)施項(xiàng)目投資，并對投資標(biāo)的進(jìn)行差異化的管理退出安排，因而股權(quán)投資基金如何進(jìn)行收益分配是投資者和基金管理人需要約定的關(guān)鍵內(nèi)容，其中包括分配的原則、時(shí)間和順序等。

公司型基金分配時(shí)為“先稅后分”，即按年度繳納公司所得稅之后，按照公司章程中關(guān)于利潤分配的條款進(jìn)行分配，收益分配的時(shí)間安排靈活性相對較低；同時(shí)，公司型基金的稅后利潤分配，如嚴(yán)格按照《公司法》，需在虧損彌補(bǔ)（如適用）和提取公積金（如適用）之后，分配順序的靈活性也相較低。

合伙型基金的分配為“先分后稅”，即合伙企業(yè)的“生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得”由合伙人按照國家有關(guān)稅收規(guī)定分別繳納所得稅，在基金層面不繳納所得稅。在實(shí)務(wù)中，合伙型基金的收益分配原則、時(shí)點(diǎn)和順序可在更大自由度內(nèi)進(jìn)行適應(yīng)性安排。

契約型基金的契約屬性、收益分配安排均可通過契約約定，但在實(shí)務(wù)中相關(guān)約定同樣需參照現(xiàn)行行業(yè)監(jiān)管和業(yè)務(wù)指引的要求。

（4）基金運(yùn)營實(shí)務(wù)的要求

在基金的運(yùn)營實(shí)務(wù)中，三種組織形式因各自的法律主體地位不同，而產(chǎn)生了一系列差異，包括基本稅負(fù)區(qū)別、權(quán)益登記流程區(qū)別等。

[單選題] 

1、下列關(guān)于不同類型股權(quán)投資基金內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置與投資決策的說法，正確的是（ )。

A.公司型基金中，投資者出資成為公司股東，通過公司章程對公司內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)設(shè)立、監(jiān)管權(quán)限、利益分配劃分作出規(guī)定

B.公司型基金聘請外部管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資運(yùn)營管理時(shí)，股東大會(huì)決定外部管理機(jī)構(gòu)的選擇并起監(jiān)督職能，監(jiān)督投資的合法、合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)控制和收益實(shí)現(xiàn)

C.在實(shí)務(wù)中，合伙協(xié)議中會(huì)對合伙人會(huì)議的召開條件、程序、職能或權(quán)力以及表決方式進(jìn)行明確，合伙人會(huì)議對合伙企業(yè)的投資業(yè)務(wù)進(jìn)行決策和管理

D.在契約框架下，通常設(shè)置類似合伙型基金常見的投資咨詢委員會(huì)或顧問委員會(huì)，投資者往往參與其人員構(gòu)成，契約型基金的決策權(quán)歸屬投資者

正確答案是：A

解析

公司型基金聘請外部管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行投資運(yùn)營管理時(shí)，董事會(huì)決定外部管理機(jī)構(gòu)的選擇并起監(jiān)督職能，監(jiān)督投資的合法、合規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)控制和收益實(shí)現(xiàn)。（B項(xiàng)錯(cuò)誤）

在實(shí)務(wù)中，合伙協(xié)議中會(huì)對合伙人會(huì)議的召開條件、程序、職能或權(quán)力以及表決方式進(jìn)行明確，合伙人會(huì)議并不對合伙企業(yè)的投資業(yè)務(wù)進(jìn)行決策和管理。（C項(xiàng)錯(cuò)誤）

在契約框架下，投資者通常作為“委托人”，把財(cái)產(chǎn)“委托”給基金管理人管理后，由基金管理人全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營和運(yùn)作，通常不設(shè)置類似合伙型基金常見的投資咨詢委員會(huì)或顧問委員會(huì)，即使有設(shè)置，投資者也往往不參與其人員構(gòu)成，契約型基金的決策權(quán)歸屬基金管理人。（D項(xiàng)錯(cuò)誤）

[單選題] 

2、《信托法》和（）公布實(shí)施的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》明確了信托公司運(yùn)作股權(quán)投資業(yè)務(wù)可以通過信托計(jì)劃的形式。

A.銀監(jiān)會(huì)

B.保監(jiān)會(huì)

C.證監(jiān)會(huì)

D.證券交易所

正確答案是：A

解析

2001年正式施行的《信托法》和2007年中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)（銀監(jiān)會(huì)）公布實(shí)施的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》明確了信托公司運(yùn)作股權(quán)投資業(yè)務(wù)可以通過信托計(jì)劃的形式，即信托計(jì)劃項(xiàng)下資金可以投資于未上市企業(yè)股權(quán)、上市公司限售流通股或中國銀監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)可以投資的其他股權(quán)。

[單選題] 

3、契約型基金的決策權(quán)歸屬（）。

A.基金業(yè)協(xié)會(huì)

B.基金持有人

C.基金管理人

D.基金托管人

正確答案是：C

解析

在契約框架下，投資者通常作為“委托人”把財(cái)產(chǎn)“委托”給基金管理人管理后，由基金管理人全權(quán)負(fù)責(zé)經(jīng)營和運(yùn)作，通常不設(shè)置類似合伙型基金常見的投資咨詢委員會(huì)或顧問委員會(huì)，即使有設(shè)置，投資者也往往不參與其人員構(gòu)成，契約型基金的決策權(quán)歸屬基金管理人。