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爭(zhēng)議焦點(diǎn)：掛靠情形下，實(shí)際施工人（掛靠人）可否越過(guò)被掛靠單位，直接向合同相對(duì)方主張工程款？

該案件經(jīng)：

一審（重慶市第五中級(jí)人民法院）

二審（重慶市高級(jí)人民法院）

再審（中華人民共和國(guó)最高人民法院），最后由最高人民法院給出最終裁定。

1、案情概況

原告：天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“建邦公司”）

被告：中冶建工集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱“中冶公司”）

第三人：天津市博川巖土工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“博川公司”）

案情：

2011年3月3日，建邦公司掛靠博川公司，并以其名義與中冶公司簽訂了《總包工程分包施工合同協(xié)議書(shū)》，約定：中冶公司為總包方，博川公司為分包方（建邦公司掛用博川公司名義，為實(shí)際施工人）。分包工程的價(jià)款暫定為7000萬(wàn)元。第三人博川公司，沒(méi)有實(shí)際施工。

工程已完工多年，并早已交付使用。根據(jù)建邦公司和中冶公司雙方確認(rèn)的結(jié)算文件，上述工程的結(jié)算總價(jià)款為5521.8萬(wàn)元。中冶公司已付款(含以物抵債)金額為5103.9萬(wàn)元，中冶公司尚欠款金額為417.9萬(wàn)元（后變更為403萬(wàn)元）。

該款經(jīng)多次催促，無(wú)果。原告建邦公司請(qǐng)求，判令被告中冶公司支付403萬(wàn)元工程款。

2、一審結(jié)果

駁回原告訴訟請(qǐng)求。理由如下：

《總包工程分包施工合同協(xié)議書(shū)》簽訂主體并非建邦公司。

中冶公司辦理結(jié)算與支付工程款的相對(duì)方均為博川公司。

博川公司與建邦公司的《合作協(xié)議》（掛靠協(xié)議），不能直接認(rèn)定中冶公司與博川公司之間合同關(guān)系的當(dāng)事人是中冶公司和建邦公司。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條之規(guī)定，建邦公司借用博川公司資質(zhì)并實(shí)際施工，其可以實(shí)際施工人的身份要求博川公司支付工程款，亦可要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而中冶公司亦非本條規(guī)定中的發(fā)包人。故建邦公司不能依據(jù)該條規(guī)定要求中冶公司支付其工程款。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條：

實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

3、二審結(jié)果

駁回原告訴訟請(qǐng)求。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

原告（建邦地基公司）關(guān)于“中冶集團(tuán)公司一直知曉其借用博川巖土公司資質(zhì)的事實(shí)，故應(yīng)以中冶集團(tuán)公司作為合同相對(duì)方”的上訴理由不能成立。因?yàn)?，博川巖土公司與建邦地基公司的《合作協(xié)議》不能直接認(rèn)定中冶集團(tuán)公司與建邦地基公司建立了合同關(guān)系。

該協(xié)議雖涉及建邦地基公司借用博川巖土公司資質(zhì)的內(nèi)容，但該份證據(jù)系復(fù)印件，僅有博川巖土公司項(xiàng)目部簽章，并無(wú)博川巖土公司蓋章，博川巖土公司對(duì)此也予以否認(rèn)，且中冶集團(tuán)公司提交此證據(jù)系為了證明其中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司關(guān)于付款條件的約定，故建邦地基公司舉示的證據(jù)并不能證明中冶集團(tuán)公司在與博川巖土公司簽訂合同時(shí)，已經(jīng)知曉建邦地基公司存在借用博川巖土公司資質(zhì)的情形。

4、最高法最終裁定

駁回原告的再審申請(qǐng)。本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團(tuán)公司主張案涉工程欠款。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條，適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。

該解釋第二條，賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人，建邦地基公司主張?jiān)趻炜壳樾蜗?，?shí)際施工人可越過(guò)被掛靠單位直接向合同相對(duì)方主張工程款，依據(jù)不足。

在掛靠施工情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。

二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實(shí)，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司，并無(wú)不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無(wú)權(quán)突破合同相對(duì)性，直接向非合同相對(duì)方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。

文件原文：

再審申請(qǐng)人（一審原告、二審上訴人）：天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司，住所地天津市東麗區(qū)軍糧城鎮(zhèn)津塘公路-352號(hào)（三和管樁公司內(nèi)）。

法定代表人：XX，該公司總經(jīng)理。

被申請(qǐng)人（一審被告、二審被上訴人）：中冶建工集團(tuán)有限公司，住所地重慶市大渡口區(qū)西城大道1號(hào)。

法定代表人：XXX，該公司董事長(zhǎng)。

一審第三人：天津市博川巖土工程有限公司，住所地天津市武清區(qū)曹子里鄉(xiāng)。

法定代表人：XXX，該公司董事長(zhǎng)。

再審申請(qǐng)人天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱建邦地基公司）因與被申請(qǐng)人中冶建工集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱中冶集團(tuán)公司）、一審第三人天津市博川巖土工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱博川巖土公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服重慶市高級(jí)人民法院（2016）渝民終484號(hào)民事判決，向本院申請(qǐng)?jiān)賹?。本院依法組成合議庭對(duì)本案進(jìn)行了審查，現(xiàn)已審查終結(jié)。

建邦地基公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，（一）二審判決認(rèn)定的基本事實(shí)缺乏證據(jù)證明。

1、建邦地基公司與博川巖土公司屬于掛靠關(guān)系，建邦地基公司因不具備承包案涉工程的企業(yè)資質(zhì)，所以借用了博川巖土公司的企業(yè)資質(zhì)，雙方既不是分包關(guān)系，也不是轉(zhuǎn)包關(guān)系。案涉工程均由建邦地基公司獨(dú)立完成，中冶集團(tuán)公司已付工程款最終也流向了建邦地基公司，案涉工程款403萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)支付給建邦地基公司。

2、二審判決在證據(jù)認(rèn)定上存在邏輯錯(cuò)誤，建邦地基公司承擔(dān)的舉證證明責(zé)任超出法律規(guī)定。案涉工程履約保證金的繳納和退還實(shí)際均系建邦地基公司完成。掛靠人”以“被掛靠人”的名義從事“掛靠”民事行為這一事實(shí)屬于《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第九十三條第二款規(guī)定的“根據(jù)法律規(guī)定推定的事實(shí)”，二審判決以各種文件均以博川巖土公司名義簽訂為由否認(rèn)建邦地基公司實(shí)際施工人身份，違背了證據(jù)邏輯推理原則。涉訴工程合同、施工記錄、結(jié)算文件等資料的原件均為建邦地基公司持有，原審中的對(duì)賬工作和欠款數(shù)額的確認(rèn)工作也由建邦地基公司與中冶集團(tuán)公司共同完成。依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則判斷，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定博川巖土公司未參與涉訴工程的實(shí)質(zhì)工作，而且，博川巖土公司也未直接否認(rèn)建邦地基公司借用其資質(zhì)承包涉訴工程，未對(duì)涉訴403萬(wàn)元工程款提出訴求，按照邏輯推理，只能認(rèn)定涉訴工程款403萬(wàn)元應(yīng)當(dāng)歸建邦地基公司所有。綜上，建邦地基公司在原審中負(fù)擔(dān)的舉證證明責(zé)任已遠(yuǎn)高于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）二審判決適用法律錯(cuò)誤。本案為掛靠法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第一條第二款和第二條的規(guī)定，建邦地基公司是案涉建設(shè)工程的實(shí)際施工人，有權(quán)要求中冶集團(tuán)公司支付工程款。二審判決適用最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條關(guān)于非法轉(zhuǎn)包和違法分包的規(guī)定錯(cuò)誤。綜上，請(qǐng)求：

1、撤銷二審判決，改判中冶集團(tuán)公司支付建邦地基公司工程款403萬(wàn)元；

2、由中冶集團(tuán)公司負(fù)擔(dān)本案一、二審訴訟費(fèi)用。

建邦地基公司在本院再審審查期間新提交以下證據(jù)：

1、天津?qū)氊S混凝土樁桿有限公司與博川巖土公司之間的賬款往來(lái)記錄和建邦地基公司與博川巖土公司之間的賬款往來(lái)記錄表（復(fù)印件）；

2、七份往來(lái)收據(jù)（復(fù)印件）；

3、10份進(jìn)賬單（復(fù)印件）。證明中冶集團(tuán)公司向建邦地基公司支付過(guò)工程款。

本院認(rèn)為，上述證據(jù)均發(fā)生在本案二審判決生效之前，不屬于再審新證據(jù)，且證據(jù)均為復(fù)印件，無(wú)法與原件核對(duì)。從證據(jù)內(nèi)容看，也無(wú)中冶集團(tuán)公司直接向建邦地基公司的轉(zhuǎn)款記錄，無(wú)法達(dá)到其證明目的，本院對(duì)上述證據(jù)不予采信。

本院經(jīng)審查認(rèn)為，本案再審審查的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是建邦地基公司是否有權(quán)向中冶集團(tuán)公司主張案涉403萬(wàn)元工程欠款。

建邦地基公司在再審申請(qǐng)中并不否認(rèn)案涉分包合同當(dāng)事人、工程施工、回收工程款、辦理結(jié)算資料、報(bào)送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進(jìn)行，且參與相關(guān)工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權(quán)委托書(shū)，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關(guān)系，通過(guò)借用博川巖土公司施工資質(zhì)承攬案涉工程，其為實(shí)際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個(gè)不同性質(zhì)、不同內(nèi)容的法律關(guān)系，一為建設(shè)工程法律關(guān)系，一為掛靠法律關(guān)系，根據(jù)合同相對(duì)性原則，各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)合同分別處理。二審判決根據(jù)上述建邦地基公司認(rèn)可的事實(shí)，認(rèn)定建設(shè)工程法律關(guān)系的合同當(dāng)事人為中冶集團(tuán)公司和博川巖土公司，并無(wú)不當(dāng)。建邦地基公司并未提供證據(jù)證明其與中冶集團(tuán)公司形成了事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因此，即便認(rèn)定建邦地基公司為案涉工程的實(shí)際施工人，其亦無(wú)權(quán)突破合同相對(duì)性，直接向非合同相對(duì)方中冶集團(tuán)公司主張建設(shè)工程合同權(quán)利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內(nèi)部權(quán)利義務(wù)關(guān)系，雙方仍可另尋法律途徑解決。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯(cuò)誤，但判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。該解釋第二條賦予主張工程款的權(quán)利主體為承包人而非實(shí)際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實(shí)際施工人可越過(guò)被掛靠單位直接向合同相對(duì)方主張工程款，依據(jù)不足。

依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規(guī)定，裁定如下：

駁回天津建邦地基基礎(chǔ)工程有限公司的再審申請(qǐng)。

審判長(zhǎng)　　王　丹

審判員　　張　純

審判員　　李曉云

二〇一七年九月二十八日

法官助理　　李　朋

書(shū)記員　　陳思妤