考友們，隨著時間流逝，我們漸漸地迎來了2021年司法考試，相信大家都在制定自己的備考計劃，那小伙伴們知道考試相關(guān)的知識點(diǎn)嗎?為了讓大家更好了解相關(guān)專業(yè)的考試知識點(diǎn)，今天幫考網(wǎng)分享了2021年法律職業(yè)資格考試《理論法》知識點(diǎn)：法的發(fā)現(xiàn)與法的證成。下面就隨幫考網(wǎng)一起來看看吧!

一、概念

法律人獲得法律決定或判斷的事實過程就是“法的發(fā)現(xiàn)”。法律人為獲得法律決定或判斷而進(jìn)行推理論證的過程就是“法的證成”。

二、關(guān)系

(1)聯(lián)系與區(qū)別

法的發(fā)現(xiàn)與法的證成是兩種不同性質(zhì)的過程，但是它們并不是兩個先后各自獨(dú)立發(fā)生的過程，而是同一個過程的不同層面。法的發(fā)現(xiàn)將法律人作法律決定或判斷作為一個事實或?qū)嶋H行為過程，將心理因素、社會因素與法律決定或判斷之間的關(guān)系視為因果關(guān)系而進(jìn)行處理。法的證成，是指法律人將其實際上所作的決定或判斷進(jìn)行合理化的證明和證成以保證該決定或判斷是理性的、正當(dāng)?shù)幕蛘_的。質(zhì)言之，法的證成并不是將法律人作法律決定或判斷的過程作為一個事實行為過程，而是將其作為一個推理或論證過程。

(2)法的證成的優(yōu)先性

1.在法律人的日常法律工作中，其針對待決案件，往往是先有法律結(jié)論或判斷，然后尋找作為結(jié)論的理由的法律規(guī)范。這樣的現(xiàn)象或事實導(dǎo)致了某些法學(xué)家或法學(xué)流派，如現(xiàn)實主義法學(xué)，強(qiáng)調(diào)法的發(fā)現(xiàn)而貶低法的證成，認(rèn)為法的發(fā)現(xiàn)是法律人作法律決定或判斷的“真實過程”，法的證成只是法律人偽裝其法律決定或判斷是理性證成的外衣，只是起到“事后的包裝功能”。這樣的觀點(diǎn)意味著法的發(fā)現(xiàn)具有優(yōu)先性。

2.但是，如果從法律人的法律決定或判斷應(yīng)該而且必須具有合理性即可預(yù)測性與正當(dāng)性的角度看，相比法的發(fā)現(xiàn)而言，法的證成具有優(yōu)先性。這是因為法的證成能夠在更大程度上保證法律決定或判斷的可預(yù)測性與正當(dāng)性的實現(xiàn)。具體理由如下：

3.一方面，法的發(fā)現(xiàn)過程中影響法律人作法律決定或判斷的心理與社會因素是無法進(jìn)行規(guī)范地控制、檢驗與評價的。因為這些心理與社會因素是不公開的，也就是說，它們不會出現(xiàn)在法律人的法律文件——如法官的判決書——之中。法律人所公開的理由一定是其對法律決定或判斷進(jìn)行證成所必然要求的充足理由。這不僅本身代表了法律人自覺地公開地理性證成其決定或判斷的努力，而且能夠使我們了解到什么是作為令人滿意的并被公開承認(rèn)的特定法律決定或判斷的理由。

4.另一方面，法的發(fā)現(xiàn)過程中影響法律人作法律決定或判斷的心理與社會因素對法律人作法律決定或判斷來說并不具有普遍必然性。法律人的心理與社會因素不僅對其作法律決定或判斷的行為或活動產(chǎn)生影響和作用，而且對他們所作的其他所有行為或活動都產(chǎn)生影響和作用。質(zhì)言之，這些心理與社會因素對法律人作法律決定或判斷的影響不能揭示與說明法律人作法律決定或判斷所獨(dú)有的性質(zhì)、功能與目標(biāo)。其次，心理與社會因素對法律人作法律決定的影響不具有確定性。不同的法律人具有不同的心理因素與社會因素。

5.就法律決定的合理性要求的實現(xiàn)而言，法的證成具有優(yōu)先性，但是，法的發(fā)現(xiàn)研究進(jìn)路也有其意義與價值。

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